一、案件基本信息

1.判决书字号

广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2013）刑终字第125号判决书。

2.案由：诈骗

3.诉讼双方

公诉机关：广西壮族自治区昭平县人民检察院，

被告人（上诉人）：龙俊材。

　二、基本案情

昭平县黄姚至公会三级通乡油路第二合同段的砌体工程由蒋××承包施工，2010年7月完工。工程完工验收后经核算，第二合同段项目部于2010年12月16日开具“蒋××队伍工程收方记录单”，确认尚欠蒋××的砌体施工人工费69610元。因昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室要求该笔款应直接汇入蒋××的账户，蒋××按要求将其个人的农行账户及身份证复印件交给第二合同段项目部以供汇款入账所需。第二合同段项目部的管理人龙俊材在拿到蒋××的材料后，没有将蒋××的农行账户上报给拨款单位昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室，而是瞒着蒋××于2010年12月22日用蒋××的身份证复印件到邮政储蓄银行办理了一张名为蒋××的借记卡（开户），并将该账号和其他申报材料一并报给拨款单位，昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室财务人员于2010年12月23日将蒋××的人工费69610元转入该账户，龙俊材便分三次将该款全部取走。蒋××见款迟迟未到账，多次追问龙俊材是否已去办理拨款转账手续，但龙俊材均说工程款还未拨付。至2011年1月19日，蒋××直接到昭平县黄姚至公会三级通乡油路建设领导小组办公室询问时，方才得知工程款被冒名转走，次日即向公安机关报案。2011年11月17日，龙俊材到公安机关投案，公安机关于当天对其决定取保候审。取保候审期间，龙俊材因手机丢失而变更了手机号码，但未告知公安机关，导致公安机关无法与其联系。2013年5月3日，公安机关把龙俊材列为网上通缉对象，次日公安机关在临桂县将龙俊材抓获归案。2013年4月17日，龙俊材通过黄××退出赃款69610元，公安机关已把该款返还给被害人蒋××，蒋××对龙俊材的行为有所谅解。

　三、案件焦点

1、被告人的行为构成诈骗罪还是信用卡诈骗罪？

2、被告人在取保候审期间变更联系方式没有告知公安机关是否影响自首的成立？

　四、法院裁判要旨

广西昭平县人民法院经审理认为：龙俊材以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，构成信用卡诈骗罪。归案后，龙俊材如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。龙俊材于2011年11月17日到公安机关投案，当日即被取保候审。之后在长达一年半的时间里，公安机关多次传唤龙俊材均不到案，严重违反取保候审关于“住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案”的规定，导致该案诉讼程序无法正常进行，属于刑法规定的逃跑行为。龙俊材投案后又逃跑，不能认定为自首。广西昭平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：

龙俊材犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

龙俊材不服一审判决，提出上诉。贺州市中级人民法院审理认为：龙俊材以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。因龙俊材未经他人同意，用他人的身份证复印件到金融机构开户骗取挂名为他人的借记卡，是为转移赃款所用，该借记卡在开户时并无他人的存款可供骗取，且也无贷记卡的透支功能供其冒名透支骗财，并非本案的犯罪对象，龙俊材在骗取通乡油路建设领导小组办公室财务人员将本案所涉工程款转入该借记卡时，已完成全部犯罪构成要件，赃款就存在其掌控的借记卡中供其随时支取，因此，原判认定龙俊材的行为属犯信用卡诈骗罪，属定性不准确。对于原判认定龙俊材投案后又逃跑的事实，经查，龙俊材在到昭平县公安局投案后，被昭平县公安局决定取保候审，龙俊材的居住地是广西壮族自治区桂林市临桂县，取保候审的执行机关是临桂县公安局，因没有证据证实其在被取保候审期间未经批准逃离了住所所在县区域，也没有证据证实公安机关的传唤通知送达了其本人或其家属，因此，原判认定龙俊材在投案后又逃跑的事实有误。龙俊材犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。原判审判程序合法，但原判定罪错误、适用法律错误、量刑不当。

贺州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：

一、撤销昭平县人民法院（2013）昭刑初字第117号刑事判决；

二、龙俊材犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

　五、法官后语

本案处理的重点一是在于如何区别诈骗罪和信用卡诈骗罪，二是如何理解主动投案后的“逃跑”行为。

1、诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大的行为。信用卡诈骗罪则是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为，其侵犯的客体为信用卡管理秩序和他人财物。具体到本案中，被告人龙俊材是利用被害人的身份证办理了一张邮政储蓄银行借记卡，该借记卡在开户时并无他人的存款可供骗取，且也无贷记卡的透支功能供其冒名透支骗财，因此龙俊材的行为不应定性为信用卡诈骗罪。其行为的本质在于其向昭平县通乡油路建设领导小组办公室隐瞒了被害人已经提供了一张农业银行卡用于结算工程款的事实，同时其还以被害人名义私自办理了一张邮政银行借记卡，以便使昭平县通乡油路建设领导小组办公室财务人员相信该银行卡的账号就是被害人用于结算工程款的账号，从而自动向龙俊材所提供的银行卡通过转账方式交付了工程款，赃款就存在龙俊材所掌控的借记卡中供其随时支取。龙俊材办理银行卡的目的就是为了转移赃款。在蒋××追问时被告人骗蒋××说工程款未支付，蒋××得知真相后仍久拖不还，其非法占有的主观故意明显，故龙俊材的行为也不是妨害信用卡管理罪，而应定性为诈骗罪。

2、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，对于“逃跑”的认定，一、二审法院的理解不一致。一审法院认为被告人在变动联系方式之后，没有及时向公安机关报告，导致诉讼程序无法正常进行，属于投案后的逃跑行为，所以不能认定为自首；二审法院认为龙俊材没有未经批准离开其居住的县域（临桂县），也没有证据证实公安机关的传唤通知送达了其本人或者家属，龙俊材不属于投案后逃跑，因此其主动投案并如实供述犯罪事实的行为仍然构成自首，并由此对被告人从轻处罚。

　　编写人：广西壮族自治区昭平县人民法院　雷玉萍